Im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge kommt immer wieder die Thematik "Nießbrauch" auf. Die Einräumung eines Nießbrauchsrechts kommt dabei auch bei der Übertragung eines GmbH-Anteils auf die nachfolgende Generation in Betracht. Ziel ist, den steuerlichen Wert der übertragenen Anteile und somit die Schenkungsteuer zu mindern und dem Übergeber der GmbH-Anteile bis zu seinem Lebensende weiterhin Einkünfte zukommen zu lassen. Zu berücksichtigen ist, dass der Effekt dann ins (teilweise) ins Leere geht, wenn die Betriebsvermögensverschonung zur Anwendung kommen kann. Damit der gewünschte steuerliche Effekt eintritt, bedarf es einer überlegten, genauen und rechtlich wirksamen Gestaltung. Hinzu kommt, dass nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) Zivilrecht und Steuerrecht auseinanderfallen können. 

Zivilrechtlich kann das Nießbrauchsrecht als Vorbehaltsnießbrauch, aber auch in Form eines Zuwendungsnießbrauchs, Vermächtnisnießbrauchs, Ertragsnießbrauchs oder Vollrechtsnießbrauchs ausgestaltet werden. 

Ertragsteuerlich ist zu entscheiden, wer zukünftig die Gewinnausschüttungen aus der GmbH besteuern muss. So könnte dem Nießbrauchsberechtigten neben den mit dem GmbH-Anteil verbundenem Recht an Gesellschafterversammlungen teilzunehmen auch ein unwiderrufliches umfangreiches Stimmrecht eingeräumt werden. Er würde damit trotz der Übertragung der Anteile steuerlich weiter als Anteilseigner gelten. Dadurch würden Gewinnausschüttungen beim Nießbrauchsberechtigten und nicht beim Gesellschafter zu Einkünften führen. Bei der Beurteilung, wer den Gewinn aus der Veräußerung der nießbrauchsbelasteten GmbH-Anteile besteuert, ist entscheidend, wem der Geschäftsanteil wirtschaftlich zuzurechnen ist. 

Zu beachten ist stets, dass das Schenkungsteuerrecht den ertragsteuerlich optimal gestalteten Nießbrauch unter Umständen anders beurteilt, so dass der gewünschte Erfolg der Minderung der Schenkungsteuer nicht eintritt. Es besteht damit ein Gestaltungsrisiko, da viele wichtige Fragen vom BFH noch nicht zu entscheiden waren, wie z. B. die Frage, ob es schenkungsteuerrechtlich ausreichend ist, wenn nur die Gesellschafterstellung, jedoch nicht das wirtschaftliche Eigentum übertragen wird, oder die Frage, was die steuerlichen Folgen bei einer eventuellen Ablösung des Nießbrauchsrechts sind. Um sich die gewünschte Gestaltung steuerlich vorab abzusichern, ist eine verbindliche Auskunft beim Finanzamt ratsam.